El citado artículo 35.3 del Reglamento introduce dos criterios para determinar si se da el supuesto de hecho de la insuficiencia presupuestaria exigida por el Estatuto laboral: el déficit presupuestario de la Administración Pública de referencia en el ejercicio anterior, y la minoración de créditos en un 5 por ciento en el ejercicio corriente o en un por ciento en los dos ejercicios anteriores. Desde la perspectiva judicial ambos criterios pueden reflejar situaciones de insuficiencia presupuestaria, o lo que es lo mismo, situaciones en que la entidad pública no dispone de una previsión de ingresos suficiente para hacer frente a los servicios públicos que tiene encomendados.

Matiza la sentencia, que lo que la norma legal de referencia (Disposición adicional vigésima del Estatuto de los Trabajadores) configura como causa justificativa del despido colectiva no es la mera insuficiencia presupuestaria, sino la “insuficiencia presupuestaria sobrevenida y persistente”.

Para el Tribunal Supremo, esta adjetivación se omite en el art. 35.3 del Reglamento y, sobre todo, este precepto reglamentario no responde a la exigencia legal de que la insuficiencia presupuestaria sea persistente. A su entender el simple déficit presupuestario de la Administración Pública de referencia en el ejercicio anterior no implica forzosamente tal persistencia; y en cuanto a la minoración de créditos, aun cuando pueda a veces ser indicio de dicha situación, no conduce ineluctablemente a ella.

Desde esta perspectiva judicial este criterio reglamentario supone una desviación del criterio legal, consistente en un dato material o sustantivo -como es la imposibilidad de financiar los servicios públicos encomendados- sustituyéndolo por un dato puramente formal.

La misma sentencia anula también el apartado primero de la Disposición final segunda del Real Decreto 1483/2012 (que modifica el Real Decreto 625/1985, por el que se desarrolla la Ley 31/1984, de 2 de agosto, de protección por desempleo), que encomienda la comunicación de las medidas de despido colectivo a la entidad gestora de las prestaciones por desempleo a la empresa, cuando el Estatuto de los Trabajadores y la Ley de la Seguridad Social establecen que debe hacerlo la autoridad laboral. El Supremo no considera de por sí ilegal atribuir ese deber de comunicación a la empresa, pero sin suprimir el deber de comunicación que las leyes atribuyen a la autoridad laboral.